大法官釋字第711號 【藥師執業處所限制案】 閱讀摘要

一、本案事實

藥師楊岫涓等4人各登錄一處藥局執行業務，嗣申請支援他處藥局，均因藥師法第11條(下稱系爭規定)規定，藥師執業以一處為限而遭否准。

聲請人不服，提起行政爭訟敗訴確定，乃分別主張系爭規定及相同意旨之衛生署（現衛生福利部）100年4月1日衛署醫字第1000007247號函(下稱系爭函釋)違憲，聲請解釋。

二、本案爭點

1. 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？
2. 兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？

三、解釋文摘要

藥師法第十一條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」未就藥師於不違反該條立法目的之情形下，或於有重大公益或緊急情況之需要時，設必要合理之例外規定，已對藥師執行職業自由形成不必要之限制，有違憲法第二十三條比例原則，與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸。

四、解釋理由書要旨

1. 對於執行職業自由限制，以追求公益且所採手段確屬必要者，始符憲法比例原則。
2. 系爭規定以確保醫藥管理制度完善、妥善運用分配整體醫療資源，維護用藥安全等公益考量所為之限制，目的雖正當，仍不得逾越必要程度。
3. 系爭規定未於藥師無違前揭目的情形下，或有重大公益或緊急情況需要時，設必要合理例外規定，對執行職業自由形成不必要限制，有違比例原則及工作權保障。
4. 系爭函釋限制兼具藥師及護理人員資格者，執業場所應以同一處所為限，已對人民工作權增加藥師法所無之限制，與法律保留原則有違。

五、解釋理由書解析

（一）係爭規定限制藥師只能在一個執業處所執行藥事業務，此法規的立法目的與理由為何？

按系爭規定之立法目的，在於推行藥師專任之政策及防止租借牌照營業之不法情事（立法院公報第六十七卷第八十七期委員會紀錄第三十一頁參照）。

其次，八十二年一月十八日修正公布之藥事法第一百零二條規定，推行醫藥分業制度後，藥師係以專門知識技能，核對醫師開立之處方以調配藥劑，並為病人提供正確藥物資訊、諮詢等服務。

系爭規定限制藥師執業處所於一處，乃出於確保醫藥管理制度之完善、妥善運用分配整體醫療人力資源，並維護人民用藥安全等公共利益之考量。

（二）係爭規定之限制，雖然其目的具有正當性，惟仍不得逾越必要之程度，而對藥師之執行職業自由為過度限制。

系爭規定將藥師執業處所限於一處，固有助於前揭立法目的之達成。

惟藥師依法本得執行各種不同之業務（藥師法第十五條參照），社會對執行不同業務藥師之期待因而有所不同，且因執業場所及其規模之差異而應有彈性有效運用藥師專業知識之可能。

又於醫療義診，或於缺乏藥師之偏遠地區或災區，配合巡迴醫療工作及至安養機構提供藥事諮詢服務等活動，由執業之藥師前往支援，並不違反前揭立法目的，實無限制之必要。  且參諸現行實務，主管機關於有上揭情形時皆對系爭規定為彈性解釋，有條件允許之。足見就藥師執業處所僅限於一處之規範，設置一定條件之例外確有其必要。

系爭規定於藥師不違反前揭立法目的之情形下，或於有重大公益或緊急情況之需要時，一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事業務，未設必要合理之例外規定，已對藥師執行職業自由形成不必要之限制，有違憲法第二十三條比例原則，而與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸。

（三）相關機關至遲應於本解釋公布之日起一年內，依本解釋意旨檢討修正，屆時未完成修法者，系爭規定失其效力。

若一年內未完成修法，則於「不違反」係爭規定之「立法目的」的情形下，或於有「重大公益」或「緊急情況」之需要時，藥師可以「例外」於其他處所（非原登記處所）執行相關藥事業務。

倘若沒有前述之情形，藥師「原則上」還是要在登記處所執行其藥事業務，方符合係爭規定之立法目的。並非可以自由地在兩處或兩處以上之其他執業處所執行藥事業務。

係爭規定被宣告違憲的部分，在於系爭法規「未為規定」必要合理之「例外」規範；並非認為系爭規定整個失其效力。

因此，醫事人員以限於一處執業為原則，其目的在確保醫療資源被妥適運用，僅有在人力不足，緊急狀況下才例外准予支援，協助緊急狀況下之病患。

（四）現行各類醫事人員法規「已制定」例外之但書規定者

現行各類醫事人員之法規，有制定例外之但書規定者，筆者查詢之後，臚列如下：

醫事放射師法
第 9 條 醫事放射師執業以一處為限，並應在所在地衛生主管機關核准登記之醫療 機構、醫事放射所或其他經衛生主管機關認可之機構為之。但機關間之支援或經事先報准者，不在此限。

職能治療師法
第 9 條 職能治療師執業以一處為限。但機構間之支援或經事先報准者，不在此限 。

營養師法
第 10 條 營養師執業以一處為限，並應在醫療機構、營養諮詢機構、學校或其他經 主管機關認可之機構、場所為之。但機構、場所間之支援或經事先報准者 ，不在此限。

醫事檢驗師法
第 9 條 醫事檢驗師執業以一處為限，並應在所在地衛生主管機關核准登記之醫療 機構、醫事檢驗所或其他經衛生主管機關認可必須聘請醫事檢驗師之機構為之。但機構間之支援或經事先報准者，不在此限。

（五）現行各類醫事人員之法規，「尚未制定」例外之但書規定者，是否應一併檢討？

立法者基於維護醫療品質與保障國民健康之考量，得針對各類專門醫事人員執業之方法、時間及地點而為不同限制。

系爭規定與規範其他醫事人員執業處所之規定雖有不同，惟係立法者衡量藥師與其他醫事人員職業性質之差異及其他相關因素所為之不同規定，尚不生牴觸憲法第七條平等原則之問題。 有關人民之自由權利，於符合憲法第二十三條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制。

現行各類醫事人員之法規，「尚未制定」例外之但書規定，而經本號解釋後，應一併檢討者，筆者查詢之後，臚列如下：

藥師法（本案系爭規定）
第 11 條 藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。

牙體技術師法
第 11 條 牙體技術師執業以一處為限，並應在所在地直轄市、縣（市）主管機關核 准登記之醫療機構、鑲牙所或牙體技術所為之。

護理人員法
第 13 條 護理人員執業，其登記執業之處所，以一處為限。

醫師法施行細則
第 4 條 醫師執業，其登記執業之醫療機構以一處為限。

（六）兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限？

醫事人員如具備多重醫事人員執業資格，關於醫事人員執業資格、方式或執業場所之限制等規範，涉及人民職業自由之限制及維護國民健康之公共利益等重要事項，應由立法機關以法律明定或明確授權行政機關發布命令為補充規定，始符合憲法第二十三條法律保留原則。

系爭函釋謂：「四、至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格，雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定，分別申請執業執照，惟其雙重資格執業場所以同一處所為限。」惟藥師法並未規定人民同時領有藥師及護理人員證書，其執業場所僅得以同一處所為限。系爭函釋已對人民工作權增加法律所無之限制，與法律保留原則有違，應自本解釋公布之日起，不再援用。

因此，同時具有藥師與護理人員資格之醫事人員，應可在A地登記藥師執業處所，並在B地登記護理人員執業處所。而非只能在同一執業處所執業（藥師和護理人員只能在同一登記在A地）為限。

六、補充資料

（一）系爭函釋得否成為釋憲標的（客體）？

1. 司法院大法官違憲審查之客體為法律或命令
   
   
   釋字第 374 號解釋理由書第1段，對人民得據以聲請違憲審查之命令為較普遍及概括之說明：「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。
   
   
   其中所稱命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力，若經法官於確定終局裁判所引用者，即屬前開法條所指之命令，得為違憲審查之對象，迭經本院著有解釋在案（釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號解釋）。至於司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種。
   
   判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年（參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及第三七二號等解釋），最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本院解釋，合先說明。」
   
   
2. 否定說（陳敏大法官提出之釋字第七一一號解釋部分不同意見書）
   
   系爭函非屬大審法第5條第1項第2款所稱之命令，不得以之為違憲審查之客體。蓋「函釋」區分為「個案函釋」與「通案函釋」
   
   主管機關對下級機關所為通案性質之函釋，因係一般、抽象之規定，乃視之為行政程序法第159條第2項第2款規定所稱，「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規」此一類別之行政規則。
   
   反之，主管機關對下級機關就個案所為之個案函釋，則係指令，而非行政規則。主管機關對不相隸屬之機關或人民所為函釋，既非對下級機關為之，自亦不屬行政程序法上開規定之行政規則。
   
   主管機關對下級機關之通案及個案函釋，僅對下級機關有拘束力，對法院及人民均無拘束力。法官在裁判中引用通案或個案函釋，係因該函釋之法律見解，經其審酌與法律無違，可以認同，乃引用該函釋文號及文字內容，以資具體明確，要非受其拘束。原未發布之個案函釋，如得因確定終局判決之引用，而成為普通抽象之法規範，則無異以引用函釋之法官為主管機關發布命令之工具，不知其可也。
   
   
   要之，個案函釋不可設詞虛擬為通案函釋，使其幻化為大審法第5條第1項第2款所稱之命令，以遂對其為違憲審查之目的。
   
   
3. 肯定說（湯德宗大法官提出之釋字第七一一號解釋協同意見書）
   
   建構「個案函覆」質變為「通案函釋」之理論
   通說以為，行政機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，不待法律授權，本有訂定解釋性行政規則（一稱「釋示令函」或「函釋」），通令所屬遵行的權力。
   
   他方面，行政機關並有依下級機關或屬官之請示（函詢），答覆（指示）個案如何之處的權利（通稱「指令」）。
   
   關於何時訂定通案「函釋」，何時作成個案「函覆」，行政機關並有裁量權，法院本應予尊重。本案「系爭函」原係衛生署針對嘉義縣衛生局函詢之個案所為之函覆，此由其正本收受者為「嘉義縣衛生局」，而未如典型之函釋（解釋性行政規則）以「各直轄市及縣市衛生局」為正本收受者可知。
   
   然，為免行政機關假「個案函覆」之名，行「通案函釋」之實，致使當事人無從據以聲請大法官解釋，形成抽象法規審查之漏洞，本席以為應建構「個案函覆質變理論」
   
   質言之，當某「個案函覆」兼具以下兩項要件時，本院即得例外地認定系爭「個案函覆」業已質變為「通案函釋」，而成為本院得以審查之「命令」：
   
   （1）函覆之內容所涉法條解釋僅有正反兩種選擇（例如應否限於同一處執業），別無其他可能；而無論行政機關所為選擇（解釋）如何，基於「行政自我拘束」(Selbstbindung der Verwaltung)原則，行政機關嗣後遇有類似個案，即應為相同內容之函覆，是人民有理由期待行政機關將反覆適用該個案函覆之內容；
   
   （2）且該個案函覆業經確定終局裁判所援用，致實質上已發生法規範效力。

（二）陳新民大法官提出之釋字第七一一號解釋協同意見書

1.我國全盤繼受之「三階段論」

本院在討論立法限制人民職業與工作自由權有無逾越比例原則時，早在釋字第五八四解釋起，便正式援用了德國聯邦憲法法院在一九五八年「藥房案」中所提出的「三階段論」，將人民職業自由的限制區分為：第一類之執行職業自由之限制（第一階段），及第二類之職業選擇自由之限制（分別是第二階段之客觀條件與第三階段主觀條件之限制）

2.「三階段論」的突破—「職業形象規範」的出現

現代國家因為社會分工的細密以及國家任務的多元化，對於具有特別技術的職業人員，例如教師、醫事專業人員、會計師、律師等，往往會要求具備一定專業智識（主觀條件），形成出某些行為的「獨占化」—某種行為僅能由某種職業所能獨占，最明顯的例子莫如，訴訟行為僅能由律師代理之；同樣地未具醫師資格者，不得為他人治病。

在強調這些專技人員都應該具備一定的專業智識同時，也使這些職業人員，具備一定的「職業品質」—即要求必須遵守一定的行為準則，作為其他國民信賴的基礎—某些行為視為從事某種職業所絕對不可行；反之某種行為，才是該職業從業人員應行之標準。這是立法者依據各種社會價值，可以經由自行立法、委託立法或委由職業團體立法，即德國所謂之「工會自治法」（Standesrecht），來予以形塑之，這些行為準則可稱之為「職業形象」（Berufsbild）。

現代國家這種對專門技術人員的職業管制，已經將其「職業形象」類型化。立法者擁有廣泛的社會、經濟及行業政策形成權，對於人民工作權與職業自由的實踐，自行或經授權立下各種規範，以追求各種不同的公共利益，例如國民健康保障、消費者保護、人民租稅義務確實履行、司法訴訟權利確保等，在德國學界被稱之為「職業形象典範」（Berufsbildfixierung）。這些規範多半都可列入職業執行的規範範圍，卻都涉及到人民能否執行該種職業的實質規定也。

3.兼任數職的合憲性問題-「性質不相容原則」的判斷基準

按憲法保障人民擁有工作權與職業自由，是一個廣泛的基本權利，其保障的範圍甚廣，不論是主要職業或兼職（Haupt-auch Nebenberuf），第一個或第二個職業（Erst-und Zweitberuf）、公職或私人企業……都列入到其保障的範圍之內。故國民如果願意從事一個以上的職業，都受到憲法之保障。在此涉及到國民執行兩種職業是否會造成互斥的結果，亦即有無「性質不相容性」（Imkompatibilität）的問題存在。

同樣在人民職業選擇與執行職業上，也可能面臨類似的問題。在人民得同時擁有兩個以上職業，雖可納入憲法工作權與職業自由保障範圍之下，惟有同時執行兩個職業產生「性質不相容」時，即得限制之。
例如公務員兼職之限制、監察委員不得兼營事業、法官不得兼任律師等，都是其例。因此在職業自由的限制上，必須在同時執行兩種職業上有無造成「角色衝突」之情形來審查？質言之，是從負面的效果，來研判利益衝突的可能性。最明顯的例子，莫如醫師兼任藥師的情形。按我國實施「醫藥分業」制度後，藥師除擔任了提供病人藥物諮詢、提供藥物外，也擔任審查醫生處方的角色，若許可醫師兼任藥師，則可能造成監督失調的後果。

我一直在想不透為何是區分為「執行職業自由之限制」與「職業選擇自由之限制」兩大區塊。

原來此種分類，是因為德國基本法在第十二條第一項將人民職業自由區分為二：「先保障人民擁有職業選擇、工作及教育地點之自由；次而規定人民執行職業之自由，得由法律或法律授權之命令加以限制。」

Art 12 (1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. 

Article 12  [Occupational freedom](1) All Germans shall have the right freely to choose their occupation or profession, their place of work and their place of training. The practice of an occupation or profession may be regulated by or pursuant to a law. 

德國基本法這種將人民職業自由二分法的不同規範，在解釋上，自然會造成分歧。質言之對於職業選擇之自由，憲法並沒有規定可由法律或法律授權之命令來予以限制之；反之可以透過立法限制者，僅是執行職業自由而已。

如此一來，是否人民擁有選擇職業自由的「絕對保障」，屬於德國基本法第十九條第二項所謂的「基本人權之核心」，從而不得為任何法律所侵犯？

答案自然是否定的。德國基本法制憲者，著眼於國家對各種職業管理之需要，制訂規範事所難免，不僅可由立法者限制，且可授權由行政機關予以限制之。故特重於執行職業的「可限制性」。

為了破除此僵硬的條文文義解釋，聯邦憲法法院及德國學界即採「職業自由統一保障範圍解釋論」（einheitliche Schutzbereich der Beruffreiheit），將職業自由視為一個「權利整體」（Rechtskomplex），不區分選擇職業與執行職業，均受到基本法一個「職業自由」的保障效力所及，從而立法者亦可依公益要求而予以適當之限制。